原標題：版權侵權中網絡服務商責任之判定難題

□管育鷹

“避風港”的適用難題并未得到解決

據報道，谷歌(Google)與維亞康母(Viacom)纏訟7年的版權侵權官司，于2014年3月18日由兩家公司以宣布和解落幕。雙方在共同聲明指出，“這次和解反映了兩家公司在重要機會上的合作對話日增，我們并期待雙方能更緊密合作。”具體的和解條款并未公布。

在此之前，Viacom與YouTube的爭訟一波三折。2007年3月Viacom以Google旗下影片分享網站YouTube包含未經該公司授權的逾十萬個影片視頻，經要求審查刪除未果而控告YouTube大量侵權，并求償10億美元。Google援引美國千禧年數字版權法(DMCA) 的“避風港(Safeharbor)”條款，表示其經權利人通知后就立即撤下了相關侵權內容時，應當免責。2010年美國紐約地方法院法官LouisStanton判決 Google勝訴；之后，Viacom上訴到聯邦第二巡回上訴法院，2012年該法院認為可證明YouTube是否適用“避風港”免責的事實不清、發回地方法院重審；2013年4月Stanton再度判決Google勝訴；Viacom再度上訴，此案即在第二次上訴中和解。

事實上，早在2011年8月18日，作為此案原告之一的美國全國音樂出版協會(NMPA)就撤銷了它對YouTube版權侵權案2010年一審判決結果提出的上訴。NMPA發表聲明稱，案件解決后其將與YouTube達成授權協議并獲得相應版稅。此次Viacom與Google和解，應該是與許多影音及內容產業經營者一樣，Viacom從一開始排斥網絡媒體，到現在認識到網絡播放影片已成大勢所趨、只能順勢而為；另一方面Google也開始積極尋求爭取版權內容產業支持、避免被拖進無休止侵權訴訟的技術方法，比如以ContentID讓版權人可以追蹤控制YouTube上影片的使用。2012年4月，官司還在進行中Google就宣布和Viacom旗下的派拉蒙影片合作，將其經典影片放在YouTube上供美國和加拿大使用者租片觀看。

這一標志性案件的最終和解看似雙贏的結果，但從法律理論上看，版權侵權中網絡服務商責任之判定規則——美國DMCA“避風港”的適用難題并未得到解決。我們知道，美國1998年通過的DMCA是在“信息高速公路”建設大背景下作出的調和版權保護與新興互聯網產業間矛盾的法律對策，即一方面增加了技術措施保護等規則以使版權法保護適應數字時代的發展，另一方面制定了網絡服務商(ISP)對其平臺上第三方版權侵權之責任豁免的“避風港”規則。根據“避風港”規則，僅為第三方(即用戶)上傳的內容提供技術平臺的ISP,只要對其平臺之用戶的第三方侵權無“知道”或無明顯侵權事實使其“應當知道”、且在知道或應當知道時及時移除相關內容或中斷鏈接(“通知-刪除機制”)、以及并未從其“有權利和能力控制”的行為中獲得經濟利益，則不必對其用戶的版權侵權承擔賠償責任。

YouTube案中，拋開雙方爭訟后期Google對其商業模式的主動調整，其前期的那些行為是否受DMCA“避風港”保護？“避風港”的適用條件，包括ISP須指定專門人員處理DMCA通知、移除事務，不得引導鼓勵用戶的侵權行為，知道或應當知道侵權后及時移除侵權內容等；其中，核心的問題就是前面所說的“知道”或“應當知道”的判定標準，這就是YouTube案原被告之間長期爭訟的焦點問題。具體說，就是YouTube是否知道或應當知道其用戶侵權，以及YouTube是否有權利和能力控制用戶的侵權。按照Viacom的訴稱，YouTube對其早些年網上超過75%的視頻為受版權保護的內容心知肚明而不及時移除這些視頻，應適用“紅旗”標準，即屬于“應當知道”；按照YouTube的說法，其面對海量的用戶上傳內容根本沒法知道哪一個視頻是侵權的，也就無從移除。毫無疑問，地方法院是支持Google的，兩次認定其符合“避風港”條件而免責，但上訴法院的意見卻模棱兩可：一方面指出“知道”或“應當知道”僅針對具體的侵權行為、不應要求ISP事先審查用戶上傳內容，另一方面指出，對侵權行為“視而不見”也可能構成“知道”、“控制權利和能力”并不針對具體侵權行為、ISP應擁有比僅移除或限制獲得其網站上的侵權內容要“多一點”的義務。

不過，遺憾的是，YouTube案的上訴法院并不結合案情就這些“避風港”規則適用的核心問題作出明確判定，而是認為關于Google是否知道或應當知道侵權的相關證據屬于應當由陪審團來判定，因此將案件退回了地方法院。事實上，在美國司法實踐中，版權人從來無法證明ISP“應當知道”、也從未有ISP主動采用或被認定為應適用“紅旗”標準而移除網上侵權內容。雖然YouTube案在不同法院間來回踢皮球、且最終以和解結案，從而回避了法院對核心問題的解答，但這個微妙的模糊處理結果仍然使得版權侵權中網絡服務商責任之判定這個互聯網時代版權保護的重大問題懸而未決，此案的終結肯定不是爭議的終點。

引用“避風港”免責的抗辯難度增加

面對這個關系互聯網產業與版權產業切身利益的重大難題，美國立法者也曾試圖從另一角度切入加以解決，但立法方面受到的阻力十分明顯。比如2011至2012年由于《禁止網絡盜版法案》和《保護知識產權法案》(SOPA/PIPA)這兩個新的立法議案力圖增加互聯網產業在版權執法中的義務，而且與言論自由、隱私權等復雜問題糾結在一起，受到互聯網產業及網民的激烈反對而只能暫時擱置。筆者認為，具有判例法傳統的美國要解決這個難題，仍需要從司法實踐方面突破。

鑒于YouTube案和解，目前美國法院借這個舉世矚目的標志性案例從法律上進一步澄清ISP責任具體適用規則這一難題的契機已經消失。不過，目前在美國本土上，環球唱片公司(UMG)與Veoh公司、Columbia公司等影視制片人及其代表美國電影協會(MPAA)與IsoHunt公司、若干版權人與CafePress公司等相關案件仍正進行類似于Viacom與YouTube的訴訟。其實，YouTube案和解，盡管金額對價等具體內容沒有披露，但在一定程度上說明了為廣大用戶提供“分享”平臺的互聯網服務商，并不能一如既往地獨享互聯網經濟的大蛋糕，而至少需要與版權人等內容產業重新劃分利益。而且，即使之后的若干相似案件也和解、“避風港”的具體適用規則的明確之難題無限擱置，至少會進一步證明網絡服務提供者引用“避風港”免責的抗辯越來越難。

以近期的Gardnerv.CafePress案件為例，CafePress是美國一家為用戶提供設計、購買及銷售T-恤衫、帽子、杯子、毛巾、手袋、壁飾等個性定制品的電子商務平臺，用戶在CafePress上開店，可利用其強大的設計工具并上傳設計的圖像，有人訂購制定樣式的產品后，CafePress可一手代辦從基礎品提供、印花生產、裝運到完成交易支付的整個流程。Gardner是專門畫野外生物的藝術家，發現其作品被印制在CafePress上提供的產品后起訴。2014年2月26日地方法院法官認為：CafePress不是可以適用“避風港”的ISP,因為它并非中立、而是積極地參與了定價、制造等行為；CafePress的設計軟件還可將上傳圖像的元數據刪除、涉嫌干預版權人的標準技術措施；CafePress對其網站上的圖像有審查權、可以修改設計、可以選擇發往Amazon和Ebay的產品，說明其對侵權有權利和能力控制；因此，CafePress以簡易判決認定其適用DMCA“避風港”免責的請求應當駁回。此案雖然僅是初審，但可以看到，法院正試圖從另一角度切入，解決ISP的第三方版權侵權責任問題。互聯網平臺為了吸引更多的用戶，力圖提供最大便利；但一不小心，就可能卷入用戶的直接侵權中、喪失其“技術中立”原則下建立起來的“避風港”庇護。CafePress被認定為不屬于可援引“避風港”的ISP,前面提到的IsoHunt公司被認定為誘導侵權，這一趨勢說明了美國法院的“避風港”適用正進一步嚴格。那么，互聯網產業經營者在提供日益創新的服務之同時，就應當更加謹慎地考慮在版權保護中的責任。

互聯網無國界。了解美國近幾年來發生的這場有關DMCA“避風港”適用規則爭議的戰役及其目前發展態勢，對我們看待和處理相似問題不失借鑒意義。在這場全球共同面對的經濟利益集團博弈中，法律的底線是：網絡世界可以更加方便地對版權內容進行利用，但前提是不能破壞現實世界中已經確立的版權保護基本規則。